CORPORATE COMPLIANCE: Cómo evitar la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles

Tradicionalmente, en España estuvo vigente durante siglos el principio de que las personas jurídicas, como tales, no podían incurrir en responsabilidad penal, conforme al aforismo “societas delinquere non potest”. No obstante, la reforma del Código Penal llevada a cabo en el año 2010 supuso la reversión de dicho principio y, desde entonces, las sociedades mercantiles y otras personas jurídicas pueden, efectivamente, incurrir en responsabilidad penal. En este sentido, la última reforma del Código Penal llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, mantiene el criterio de la aptitud de la persona jurídica para ser considerada responsable penalmente aunque introduce como novedad la posibilidad de que, si cumple determinados requisitos, pueda quedar exonerada de dicha responsabilidad.

En efecto, actualmente, conforme al apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal, las personas jurídicas son penalmente responsables:

(a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

(b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

El mismo artículo del Código Penal establece a continuación, en su apartado 2, que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen determinadas condiciones, entre las que destaca que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

El apartado 5 del mismo artículo del Código Penal establece los requisitos que deben cumplir los citados modelos de organización y gestión. Dichos requisitos son los siguientes:

1º        Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2º        Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3º        Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4º        Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º        Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º        Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

En un procedimiento penal, la persona jurídica tendrá la posibilidad de acreditar que ha cumplido las condiciones del artículo 31 bis del Código Penal y que, por tanto, debe quedar exonerada de responsabilidad. En particular, para apreciar dicha exención de responsabilidad el juez deberá considerar probado que la persona jurídica dispone de modelos de organización y gestión para la prevención de delitos de la misma naturaleza que los que se juzgan, que los citados modelos son idóneos para prevenir la comisión de dichos delitos y que la persona jurídica ha llevado a cabo un seguimiento adecuado de los modelos.

Con el fin de facilitar la toma de postura de los fiscales en relación con esta materia, la Fiscalía General del Estado proporciona en su Circular 1/2016 de 22 de enero, las siguientes pautas interpretativas sobre la idoneidad de los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos:

1ª           La puesta en práctica de un modelo de organización y gestión no puede suponer el blindaje total de la persona jurídica frente al régimen de responsabilidad penal aplicable a la misma.

2ª           Lo esencial no es meramente la existencia de un programa de prevención de delitos sino comprobar la importancia práctica que éste tiene en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados de la empresa. El programa tiene que reflejar un auténtico compromiso corporativo que disuada de conductas criminales.

3ª           Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo que puedan expedir determinadas instituciones no pueden sustituir a la apreciación que sobre dicha idoneidad corresponde al órgano judicial.

4ª           No puede admitirse que exista un programa eficaz para la prevención de delitos si el Consejo de Administración y los directivos de la empresa lo incumplen o incentivan su incumplimiento de cualquier manera. Los fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.

5ª           La mejor vía de prevención de delitos es la adecuada selección de directivos y empleados. Los modelos de organización y control deben establecer altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

6ª           Los fiscales deben conceder especial valor al descubrimiento y denuncia de la conducta delictiva por la propia persona jurídica. Ello pone de relieve la eficacia del modelo y la cultura del cumplimiento corporativo, lo que debería conllevar la exención de pena de la persona jurídica.

7ª           Para valorar la eficacia del modelo, deberán tenerse en cuenta circunstancias como la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo y la frecuencia y duración de la actividad criminal.

8ª        Los fiscales deberán valorar cuál ha sido el comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas delictivas, la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite (aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada) y si la corporación ha sido sancionada en vía administrativa (infracciones medioambientales, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, en materia de prevención del blanqueo de capitales, de ordenación y disciplina del mercado de valores, etc.).

9ª           Otros aspectos a considerar por los fiscales son las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito, la reparación o no del daño causado, la mayor o menor colaboración con la investigación, la aportación al procedimiento de una investigación interna, el retraso en la denuncia o la ocultación de la conducta delictiva y la actitud más o menos colaboradora con la justicia.

En relación con estas cuestiones, el Tribunal Supremo ya ha dictado dos sentencias en las que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la posibilidad de evitarla o atenuarla si se dispone de modelos y protocolos de prevención penal.

La STS nº 154/2016 de 29 de febrero de 2016 constituye la primera sentencia en la que el Tribunal Supremo aprecia la responsabilidad penal de la persona jurídica, confirmando las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por la comisión de delitos contra la salud pública. Esta sentencia establece los presupuestos y las condiciones para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reconociendo la importancia de que la empresa adopte medidas de vigilancia y control adecuadas para evitar la comisión de delitos.

La Sentencia indica que “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Por su parte, la STS nº 221/2016 de 16 de marzo de 2016 analiza la responsabilidad de los entes colectivos y establece que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realizado por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015”.

Así mismo, indica la Sentencia que “La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”.

De lo anteriormente expuesto cabe colegir la conveniencia, para las sociedades mercantiles y otras personas jurídicas, de dotarse de modelos de prevención de delitos adecuados a sus circunstancias, y de velar por su cumplimiento.

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